Desprotecionismo e desindustrialização

Por Luis Carlos Bresser Pereira

O Brasil vem se desindustrializando prematuramente desde 1980, primeiro, devido à crise da dívida externa e à alta inflação; depois, a partir de 1990, com a abertura comercial e financeira. Estas, além de permitir entradas de capital que apenas apreciavam o câmbio e aumentavam o consumo, implicaram na eliminação do imposto sobre exportações que existia implícito no sistema cambial e tarifário.

O Brasil ficou, assim, à mercê da tendência cíclica à sobreapreciação da taxa de câmbio que caracteriza os países em desenvolvimento que não a administram adequadamente. E sua taxa de câmbio tornou-se apreciada ciclicamente (depreciações ocorrendo nas crises financeiras) e cronicamente, ou seja, no longo prazo. A consequência de tudo isto foi a perda de competitividade da indústria manufatureira brasileira e um grave processo de desindustrialização.

 

As organizações representativas dos empresários industriais compreenderam esses fatos e desde 2005 passaram a colocar o câmbio como um problema central para o setor. Mas uma associação perversa da ortodoxia neoliberal com os restos do desenvolvimentismo dos anos 1950 vem dificultando uma ação mais decisiva do governo. De um lado temos rentistas e financistas, preocupados com a queda do juros, e representantes do agronegócio, preocupados com a volta do necessário imposto sobre exportações de commodities, e, de outro, desenvolvimentistas, preocupados com a pequena e temporária redução de salários reais que implica levar a taxa de câmbio para o nível de "equilíbrio industrial" (a taxa de câmbio que torna competitivas empresas utilizando tecnologia no estado da arte mundial). Enquanto isso, o governo, calado sobre a questão, buscou baixar os juros e limitar as entradas de capitais, mas, não tendo apoio na sociedade, suas ações foram tímidas e os resultados, incompletos.

 

As evidências, entretanto, se acumulavam. A participação da indústria no Produto Interno Bruto (PIB) caiu de 35,8% em 1984 para 15,3% em 2011; o saldo da balança comercial de manufaturados, que era positivo de US$ 29,8 bilhões em 2006 transformou-se em um enorme déficit de US$ 48,7 bilhões em 2011. O PIB cresceu apenas 2,7%, e a principal responsável por esse mau resultado foi a indústria que cresceu 0,3% do PIB.

 

A causa desse óbvio processo de desindustrialização prematura foi, naturalmente, a sobreapreciação do real - uma sobreapreciação que, segundo a macroeconomia estruturalista do desenvolvimento, é cíclica e crônica. Segundo estudo de André Nassif, Carmen Feijó e Eliane Araújo, "The trend of the real exchange rate overvaluation in open emerging economies: the case of Brazil", a taxa de câmbio em abril de 2011 estava valorizada em 80% em relação a seu nível "ótimo", ou seja, em seu nível "de equilíbrio industrial". O número pode ser discutido, mas o trabalho desses competentes economistas mostra que a sobreapreciação da taxa de câmbio no Brasil é muito grande.

 

Diante do acúmulo das evidências, foi necessário afinal reconhecer o problema da desindustrialização. Mas o câmbio continua a não ser o culpado para os analistas. Para a ortodoxia neoliberal, o culpado é o velho custo Brasil, é a infraestrutura insuficiente, são os impostos altos demais, é a oneração excessiva da folha de salários com direitos trabalhistas. E qual é a solução neoliberal? Resolver esses problemas. Ou seja, nada fazer além do que já está sendo feito, porque esses são problemas antigos e permanentes que todos os governos procuram resolver. Não são fatos novos que são necessários para explicar um fato novo: a desindustrialização.

 

Já os desenvolvimentistas de mercado interno têm uma outra solução. Ao invés de mexer no câmbio, que implicaria aceitar o "modelo exportador", vamos proteger o mercado interno: vamos fazer política industrial, vamos subsidiar as empresas envolvidas no PAC, vamos desonerar as empresas do IPI e de encargos trabalhistas.

 

O governo sabe que está em dificuldade, mas hesita em adotar uma política mais firme de depreciação cambial, não compreendendo que a dicotomia crescimento puxado pelo mercado interno ou pelas exportações não faz sentido. O governo Lula distribuiu renda com sucesso. Assim, ele teria "defendido" o mercado interno para a indústria nacional. Engano: defendeu por pouco tempo, até que as importações de bens industriais, que sempre apresentam uma defasagem em relação à apreciação da moeda, chegaram e o mercado interno foi entregue aos exportadores. O governo Dilma tenta replicar o êxito do governo anterior, no qual a distribuição prevaleceu sobre o crescimento, não compreendendo que isto só foi possível devido ao enorme aumento do preço das commodities.

 

Não obstante, o governo é taxado de "protecionista" pela primeira-ministra da Alemanha, Angela Merkel, e o jornal "O Estado de S. Paulo" (26/3) descobriu 40 "medidas protecionistas" no governo Dilma. Não, senhora primeira-ministra, não, velha ortodoxia, o Brasil, com sua taxa de câmbio sobreapreciada, pratica, desde os anos 1990, desde que deixou de abrir em excesso sua economia, uma política econômica desprotecionista. As medidas de política industrial e de controle das entradas de capital que tem tomado nos últimos anos são acertadas, mas ficam longe, muito longe, de compensar uma taxa de câmbio que deveria girar em torno de R$ 2,30 e R$ 2,40 por dólar para ser uma taxa de câmbio equilibrada ou competitiva. E, assim, o Brasil continua a se desindustrializar e a crescer a taxas modestas, muito inferiores às dos países asiáticos dinâmicos.

 

Fonte: Valor Econômico

5ª Vara Federal de Recife isenta em definitivo IPI na importação de Mustang Shelby GT 500

A 5ª  vara federal de Recife concedeu a segurança e proferiu sentença favorável isentando o IPI de veiculo na importação realizada por pessoa física. Antes da sentença a juíza já havia deferido liminar para desembaraço do veiculo sem o pagamento do IPI.

Na decisão, a MM Juíza  FLÁVIA TAVARES DANTAS argumentou que  a jurisprudência do STF e do STJ entende de forma pacificada a não-incidência do tributo, desde que a importação seja realizada por pessoa física e destinada ao seu consumo próprio, tal como ocorre no presente caso e cita recentes precedentes jurisprudenciais.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes que representa o importador, após o aumento em definitivo da alíquota do IPI na importação de veículos a importação realizada por pessoa física para uso próprio o ajuizamento de ação judicial visando a isenção tem sido uma boa alternativa para reduzir custos tendo em vista que a não incidência está pacificada em todos os tribunais inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Fauvel destaca que atualmente o importador pessoa física pode ficar isento do IPI e efetuar o desembaraço aduaneiro sem o pagamento do imposto ante a incidência do principio da não cumulatividade bem como caso já tenha efetuado o recolhimento solicitar a restituição, caso não esteja ultrapassado o prazo de 5 anos do recolhimento.

 Fonte: www.fauvelmoraes.com.br

Insegurança jurídica do conceito de produção nacional para concessão de ex-tarifários

* por Rogério Zarattini Chebabi

Quem presta serviços para obtenção de ex-tarifários conhece bem o conceito de produção nacional, propriamente divulgado no site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

O conceito remete à obrigatoriedade de o produtor nacional comprovar que o bem por ele produzido, comparativamente com o importado, possui: mesma ou superior qualidade, produtividade e performance, mesmo ou mais baixo consumo de energia e matérias-primas, e igual ou melhor prazo de entrega usual, desempenho e, principalmente, provar fornecimentos anteriores efetuados.

Estes itens formadores do conceito, há anos vinham sendo respeitados.

Todavia, com a publicação na Resolução Camex n. 55/2011, que inseriu a figura do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) na composição do Comitê de Análise de Ex-Tarifários (CAEx), tudo mudou.

Temos hoje um prazo duas a três vezes maior para análise dos pedidos no MDIC em virtude do ingresso deste novo órgão. E qual a finalidade deste novo componente? Explico:

O BNDES analisará os bens de capital importados, através de catálogos, propostas de vendas, etc., e os comparará com máquinas que porventura e futuramente alguma empresa nacional possa produzir, com base em pedidos de financiamentos àquele banco, feitos por fabricantes de máquinas.

Notem que eu destaquei que "futuramente alguma empresa nacional possa produzir", ou seja, hoje ainda não existe produção nacional do bem!

Portanto, se algum fabricante nacional de máquinas disser que poderá futuramente produzir um bem parecido com o a ser importado, se correrá o risco de o ex-tarifário não ser concedido. Este absurdo vai totalmente contra as regras do conceito de produção nacional.

Ora, se não se produz o bem ainda no Brasil, não há como se provar fornecimentos anteriores, não há como se provar garantia de performance, desempenho, etc.

Esta nova sistemática de análise além de proteger um "fabricante nacional" que não existe no plano físico mas somente no plano das ideias, não obedece o regramento jurídico que rege a matéria do ex-tarifário.

O MDIC mudou as "regras do jogo" apenas verbalmente, esquecendo de antecipadamente mudar as normas.

O descumprimento à legalidade e anterioridade, aliado à demora nas análises dos pleitos, causam insegurança jurídica e de planejamento aos que pretendem importar bens de capital.

E não se pode esquecer que os importadores de bens de capital, que buscam bens do exterior muitas vezes mais caros do que os inferiores nacionais, são geradores de empregos, exportadores habituais e movimentam a economia.

* Rogério Zarattini Chebabi é advogado e secretário geral da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

Senado não pode estabelecer alíquota de importado

*por Rinaldo Maciel de Freitas

Não há como associar uma suposta desindustrialização, ou, a redução de empregos às importações. O Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) mostra justamente o contrário, ou seja, nos últimos doze meses, considerando janeiro de 2012, último dado estatístico do Ministério, há um crescimento de 5,21% de postos de trabalho. É pouco? Considerando o crescimento da população e a quantidade de novos trabalhadores que entram no mercado é. No entanto, querer associar isto às importações é casuísmo.

Estão querendo demonizar as importações como forma de comodismo de vários setores, que querem manter um mercado cativo à custa de uma população inteira, que deverá suportar inflação, produtos de baixa tecnologia e mais caros. As empresas brasileiras estão atrasadas tecnologicamente! O melhor exemplo são as “carroças” do governo Collor. A indústria automobilística brasileira somente se desenvolveu e investiu em tecnologia depois da abertura do mercado!

A infraestrutura do país é péssima, e as empresas arcam com a segunda ou terceira energia mais cara do mundo. Tudo isso é que tira a competitividade das empresas, não se esquecendo da corrupção que assola o país. No caso do câmbio, a desvalorização do dólar não ocorre somente no Brasil!

Pelo contrário, as importações fazem com que as empresas corram atrás de investimento tecnológico; segura a inflação e remete dólares para fora do país, ajudando a segurar o câmbio. A recíproca não é verdadeira. Há vários setores nacionais se endividando em dólares; o que a presidente Dilma Rousseff chamou de tsunami cambial. Qual razoável modificação houve na pauta de exportações brasileira nos últimos vinte anos?
Os números apontados pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) despertam incredulidade. Primeiro por não haver como mensurar a suposta perda de 915 mil postos de trabalhos, ou a redução de R$ 26,7 bilhões do Produto Interno Bruto (PIB), em 2011, segundo por associar o suposto evento às importações que, regra geral, é pulverizada em vários setores. Terceiro porque o PIB somente fôra divulgado após o anúncio da Fiesp!

Tenho insistido que não existe a suposta “Guerra Fiscal dos Portos” e, é até injusto citar somente estados portuários. O que ocorre em vários estados, inclusive os que reclamam da suposta “Guerra dos Portos” é que na importação concedem o diferimento, uma espécie de “não-incidência”, ou seja, transferem a incidência do imposto para o momento da comercialização. A regra da letra “a”, do inciso II, do § 2º, do art. 155 da Constituição determina que a isenção ou não-incidência:

“a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”;

Porque o imposto é não-cumulativo. Assim, se não recolhido na importação, não há crédito a ser transferido; se recolhido, o montante será um crédito a ser abatido na operação seguinte, ou seja, de comercialização e o contrário tornaria o imposto cumulativo.
O projeto de Resolução 72/2010, nos termos citados pela Fiesp é inconstitucional!
“O tratamento igualitário de mercadorias importadas com as nacionais pressupõe, para que não haja desfavor em relação a estas, que o ICMS seja recolhido no momento da aquisição das mercadorias, tal como ocorre com as nacionais” (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 54.905/SP – Primeira Turma – Relator: Ministro César Asfor Rocha – 5/12/1994).

A competência dada pela Constituição Federal de 1988 ao Senado, em matéria de ICMS, está no art. 155, § 2º, IV e V, são as seguintes:

Art. 155 Compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IV resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
V é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

Não é dado ao Senado competência para estabelecer alíquota na importação. As letras “a” e “b” do inciso V, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal delega ao Senado competência para resolver conflitos específicos entre estados, mediante resolução “nas mesmas operações”, ou seja, interestadual e de exportação, portanto, compete ao Senado fixar, por meio de Resolução aprovada por maioria absoluta, as alíquotas mínimas e máximas para as operações internas conforme ensina Carrazza[1]:

“Com efeito, estatui o art. 155, § 2º, V, da CF: ‘§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)’”.

Tampouco compete ao Senado determinar que uma suposta alíquota de 4% será cobrada na origem e o restante no destino, porque a incidência e cobrança se dão na origem. Qualquer mudança neste sentido implicaria uma Emenda Constitucional e, seria necessária a revogação do art. 152, que impede que estados estabeleçam diferença tributária em razão da procedência do produto:

Art. 152 É vedado aos estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Liminar concedida no recesso pela presidência do Supremo Tribunal Federal. Referendo da decisão pelo Plenário. Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da constituição. É plausível a alegação de contrariedade à vedação ao estabelecimento de tratamento tributário diferenciado, em face da procedência ou do destino de bens ou serviços de qualquer natureza (art. 152 da Constituição), pois o Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro condiciona a concessão de benefício fiscal de redução da carga tributária à origem da industrialização das mercadorias ali especificadas. Medida cautelar referendada pelo Plenário (STF – Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade 3389 MC/RJ – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 29/3/2006).

“A Constituição é clara ao vedar aos estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/1988, que constitui o princípio da não diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Medida cautelar deferida”. (STF – Supremo Tribunal Federal – ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.936-MC, Relator: Ministro Gilmar Mendes – 19/09/2007).


Na simples “Guerra Fiscal”, praticada pela maioria dos estados, estes concedem o benefício conhecido como “crédito presumido” que não é fiscal, mas financeiro e para qualquer produto, importado ou não. Funciona da seguinte forma: havendo uma suposta operação com mercadoria cuja incidência seja de 12%, presume-se que a empresa é credora do estado em 10%, então ela poderá destacar 12% na nota fiscal e efetivamente recolher ao estado o resultado econômico da aplicação de 2% sobre a base de cálculo, por ser credora do estado em 10% e, não é privilégio de estados portuários, pois, como dito, é praticada pela maioria dos estados-membros.


[1] Carrazza, Roque Antônio – ICMS – 15ª Edição – Editora Malheiros – 2011.


*Rinaldo Maciel de Freitas é advogado, superintendente da Associação Brasileira das Empresas Importadoras e Fabricantes de Aço e consultor do Instituto Nacional dos Distribuidores de Aço e da Associação Brasileira da Construção Metálica.

FONTE: Revista Consultor Jurídico

Vendas internas na Zona Franca de Manaus são isentas de PIS e Cofins

Por serem equiparáveis às exportações, vendas feitas por empresas da Zona Franca de Manaus (ZFM) dentro dessa mesma localidade são isentas da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social). A decisão foi tomada de forma unânime pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso interposto pela fazenda nacional contra a Samsung do Brasil Ltda. 

A fazenda pretendia cobrar as contribuições da Samsung por vendas a outra empresa também situada na ZFM. Para o Fisco, a compra de bens produzidos na zona franca por outra empresa também lá localizada não seria coberta pelo artigo 4º do Decreto-Lei 288/67, que regula a isenção fiscal em Manaus.

Ao interpretar o referido dispositivo legal, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) decidiu que as vendas realizadas por empresas sediadas na ZFM a outras situadas no mesmo local equiparam-se à exportação. Por isso, gozam do benefício fiscal de isenção do PIS e da Cofins. Com esse entendimento, o tribunal negou a apelação fazendária.

No recurso ao STJ, a fazenda insistiu na tese de ofensa do artigo 4º do DL 288/67, pois o dispositivo legal só se referiria a exportações para a ZFM. Argumentou que, no caso, não houve exportação, mas sim circulação interna de mercadorias. Para o fisco, as normas que definem isenções devem ser interpretadas restritivamente, nos termos dos artigos 111, 176 e 177 do Código Tributário Nacional (CTN). Alegou, por fim, que estender o termo “exportação” para compras no limite do mesmo estado altera indevidamente o conceito fixado pela Constituição para definir competências tributárias.

Em seu voto, o relator do processo, ministro Castro Meira, admitiu o recurso apenas sobre a questão do artigo 4º do DL 288/67, já que a fazenda não prequestionou os artigos do CTN, ou seja, não os discutiu anteriormente no processo. O ministro também não considerou a suposta violação à Constituição, afirmando que o tema deveria ser tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Jurisprudência farta

O ministro Castro Meira destacou que a venda de mercadorias nacionais para a ZFM foi equiparada às exportações. A Constituição Federal, no artigo 149, confere à União capacidade exclusiva de instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, como instrumento de sua atuação. Além disso, as legislações infraconstitucionais da Cofins (Lei Complementar 70/91) e do PIS (Lei 10.637/02) mantiveram as isenções em relação à zona franca. A jurisprudência da Corte seria farta nesse sentido.

O caso, reconheceu o ministro, não seria idêntico aos precedentes julgados pelo STJ, pois a venda ocorreu dentro da mesma área de isenção. Entretanto, ele afirmou que seria perfeitamente cabível manter os incentivos fiscais. “São antigas as preocupações do governo federal com a ocupação e o desenvolvimento econômico da Amazônia. Em 1957, durante o governo JK, foi editada lei criando uma zona franca em Manaus”, lembrou o ministro Castro Meira. Legislações posteriores mantiveram e ampliaram esses benefícios.

Vários fatores levaram à criação da ZFM, como a necessidade militar de ocupar e proteger a região amazônica e a questão social, no intuito de diminuir as desigualdades regionais. “Para atrair investidores interessados em aplicar o seu capital em uma região praticamente inóspita, com mercado consumidor pequeno e de baixa renda, longe de grandes centros, além de outros problemas, foram criados inúmeros incentivos fiscais, dentre eles o previsto no artigo 4º do DL 288/67”, apontou Castro Meira.

O ministro concluiu que a interpretação dada pela fazenda ao artigo 4º não é compatível com o objetivo do decreto-lei, que no seu primeiro artigo determina a criação de um centro industrial, comercial e agropecuário com condições econômicas que permitissem seu desenvolvimento.

“Ora, se era pretensão do governo atrair o maior número de indústrias para a região, não é razoável concluir que o artigo. 4º do DL 288/67 tenha almejado beneficiar, tão somente, empresas situadas fora da ZFM”, ponderou o relator. Segundo o ministro, outro entendimento tornaria mais vantajoso, ao menos sob a ótica do PIS e da Cofins, não fixar sede na ZFM. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

Justiça de Santos reconhece isenção de ICMS na Importação de Veículo por Pessoa Física

A 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos concedeu a segurança e isentou o ICMS na importação de veículo realizada por pessoa física para uso próprio.

No caso, o impetrante representado pelo advogado AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP impetrou mandado de segurança preventivo para desembaraçar o veículo da marca BMW, modelo X6/XDRIVE50i, através de operação de importação, destinado a uso próprio.

Entre outros fundamentos, Fauvel enfatizou que mesmo quando por Emenda Constitucional o legislador derivado tencionou ampliar a incidência do imposto estadual, a partir da EC n° 33/2001, não se tem por alterada ou excepcionada a regra do inciso II do artigo 155 da CF.

Além disso, justificou que ainda está em vigor a súmula 660 do Supremo Tribunal Federal STF que continuou mantendo o mesmo entendimento e editou a Súmula nº 660, reafirmando-o: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto".

Na decisão o MM Juiz destacou que: "A importação de bens por particular, para uso próprio, e sem habitualidade, não tem por finalidade qualquer atividade mercantil, pelo que não se pode dizê-la relacionada à importação de mercadorias. Merece transcrição, nesse passo, a lição de Roque Antônio Carrazza sobre a questão: "Na verdade, a Emenda Constitucional nº 33/2001 abriu espaço, neste particular, a um adicional estadual do imposto sobre a importação (que incide quando da entrada no País de qualquer produto estrangeiro, independentemente de ser ou não mercadoria e de o importador ser ou não comerciante) - o que leva a uma bitributação, desautorizada pelo Poder Constituinte Originário. Não bastasse isso, a mesma Emenda Constitucional feriu a cláusula pétrea posta no art. 154, I, da CF, pela qual os contribuintes só podem ser compelidos a suportar novos impostos se tiverem hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes das dos enumerados nos arts. 153, 155 e 156 do mesmo diploma, forem criados por meio de lei complementar e obedecerem ao princípio da não-cumulatividade. Ora, a Emenda Constitucional 33/2001, ao dar nova redação ao art. 155, § 2°, "a", da CF, permitiu que os Estados-membros criassem, por meio de lei ordinária, um novo imposto, com a mesma hipótese de incidência e base de cálculo do imposto sobre a importação (previsto no art. 153, I, da Carta Magna) e passando ao largo do princípio da não cumulatividade" (ICMS, Malheiros Editores, 10ª ed., p.71). Destarte, não sendo o impetrante comerciante não terá como se compensar do referido tributo ferindo, obviamente, o princípio da não cumulatividade do imposto. A exigência do tributo estadual sobre a importação levada a efeito pelo impetrante, pessoa física, para seu uso próprio, fere direito líquido e certo. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA."

Processo n. 562.01.2011.044377-5

Não incide ICMS na transferência interestadual de mercadorias da mesma empresa, mesmo após a LC 87/96

O fato gerador do ICMS é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”. Assim, só incide o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação.

Vale dizer, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Por esta razão, simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte e, assim, intributável por meio de ICMS.

 De fato, a mera saída física da mercadoria do estabelecimento não constitui “circulação”, para efeito de incidência do ICMS que pressupõe a transferência da propriedade ou posse dos bens, ou seja, a mudança de sua titularidade por força de uma operação jurídica, tal como: compra e venda, doação, permuta.

Trata-se de questão que já estava absolutamente superada pela jurisprudência de nossos Tribunais.

Com efeito, ao apreciar a matéria decidiu o Supremo Tribunal Federal que:

“O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão ‘operações’, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocabulário ‘mercadoria’ são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos”. (AI 131.941-1 – Rel. Min. Marco Aurélio – un. DJ 19.4.91, p. 4583)

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, como se verifica da Súmula 166, editada em 1996:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Contudo, após a edição da LC 87/96, a questão foi “reaberta”. Alguns Estados alegam que a Súmula 166 e demais jurisprudências estariam superadas, porque a referida lei tratou a incidência do ICMS de forma diferente da legislação anterior, pois no artigo 12 está consignado:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”

Alegam também, que a Súmula não se aplica às operações interestaduais, pois não haveria impedimento de que, nesta hipótese, a filial venha a ser considerada “estabelecimento autônomo”, para fins de tributação por via do ICMS.

Segundo os Estados, somente com a tributação não haveria prejuízo ao Estado de onde sai a mercadoria. Nesta hipótese, o remetente pagaria ICMS ao seu Estado, considerando a alíquota interestadual e, o destinatário também pagaria ao seu Estado de localização, mas apurado pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Contudo, o STJ não aceitou os novos argumentos das fazendas estaduais e vem mantendo sua antiga posição, conforme se vê dos recentes precedentes abaixo transcritos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.A natureza da operação é a de transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.Agravo regimental improvido”.(AgRg no AREsp 69931/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012)

 ”TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DA MESMA EMPRESA – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – PRECEDENTES.1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.2. Incidência da Súmula 166/STJ, que determina: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.3. Precedentes: AgRg no Ag 1.068.651/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5.3.2009, DJe 2.4.2009; REsp 772.891/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.3.2007, DJ 26.4.2007, p. 219.Agravo regimental improvido”.(AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010)